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Dos magistrados españoles cuestionan ante el TJUE la validez de la cláusula que contiene el controvertido índice

El balón está una vez más en el tejado de la justicia europea. Tras cuatro polémicas sentencias pronunciadas en octubre por el Tribunal Supremo, dos magistrados españoles han presentado sendas cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre las hipotecas con IRPH, un índice que, sobre todo a partir de 2013, encarecía notablemente los préstamos con respectos a aquellos cuyo tipo de interés se vinculaban al euríbor. En sus fallos, el pleno del Supremo estableció que las entidades habían incluido el IRPH en el contrato de una forma no del todo transparente, pero, pese a ello, se negó a declarar abusiva —y, por ende, nula— la cláusula que lo contenía, porque el hecho de que el índice se publica en el BOE avala la buena fe de los prestamistas.

Semanas después, sin embargo, Luxemburgo —cuyo último pronunciamiento sobre IRPH se produjo en marzo del año pasado— recibió las cuestiones prejudiciales que, en contra de esta jurisprudencia, alegan el titular del Juzgado de primera instancia número 38 de Barcelona, Francisco González de Audicana, y su homóloga del Juzgado de primera instancia número 2 de Ibiza, Carmen Robles. A principios del mes pasado, el Tribunal Supremo hizo saber que paralizaba los asuntos pendientes sobre IRPH hasta recibir aclaraciones con respecto a la admisión a trámite de estas cuestiones por parte del TJUE. Estas son las principales preguntas planteadas por Audicana y Robles a los jueces europeos. Un primer pronunciamiento por parte del Abogado General de la UE está previsto para finales de año, según la abogada especializada en IRPH Maite Ortiz. 

¿Falta de información?

En los casos que están juzgando, los dos jueces españoles creen que el banco no ha proporcionado al usuario información suficiente sobre el IRPH y preguntan al TJUE si ello se opone al derecho comunitario. Audicana subraya que no se incorporó al contrato “la definición completa” del índice y tampoco se entregó al cliente “un folleto informativo que [recogiera] su anterior evolución”, antes de que se firmara la hipoteca que lo contenía. Para Robles se hubiera tenido que proporcionar la evolución del IRPH “al menos durante los dos últimos años en comparación con al menos otro índice distinto de uso habitual y extendido en el sector en el momento de la concertación del contrato, como lo fue el euríbor”. ¿La falta de comparación va “en contra de las exigencias de la buena fe?”, pregunta Audicana.

¿Ausencia de buena fe?

En las sentencias que se conocieron en noviembre, los jueces del Supremo afirmaron haber comprobado cierta falta de transparencia por parte del banco a la hora de incluir la cláusula IRPH en la hipoteca. No obstante, establecieron que este, pese a ser un motivo necesario, no es suficiente para declarar su carácter abusivo. Más allá de un defecto de transparencia, entienden que, según la jurisprudencia europea, para que haya abuso tiene que haber desequilibrio entre las partes durante la negociación y falta de buena fe, algo que los magistrados del Alto Tribunal no apreciaron en los casos objetos de sus fallos, ya que, argumentan, el IRPH es un índice oficial que se publica en el BOE.

Tanto Audicana como Robles rechazan esta motivación. El primero pregunta a Luxemburgo si el hecho de realizar una valoración sobre una posible “abusividad” de una cláusula después de haber comprobado su falta de transparencia, como hizo el Tribunal Supremo, contraviene la directiva europea de protección del consumidor. Y la segunda duda de que la jurisprudencia nacional, para declarar nula por abusiva una cláusula que incluye el IRPH, pueda exigir que esta reúna “necesaria y obligatoriamente que haya sido incorporada de forma no transparente, exista mala fe, y además, cause un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en detrimento del consumidor”. Y pide que el TJUE se pronuncie sobre si no es suficiente la falta de transparencia para declarar el carácter abusivo de la cláusula IRPH.

¿Fácil de entender?

En opinión de Robles, el Tribunal Supremo dictó también que para el consumidor era fácil entender que el IRPH sería siempre más elevado que el euríbor “por existir una publicación en el BOE de una circular del sector bancario del 1994 que disponía el método de cálculo” del índice. Por ello, la entidad estaría exonerada “del deber de información comparativa y evolutiva al consumidor de los diferentes índices de referencia más utilizados existentes en el momento de la concertación del préstamo”. Robles pregunta ahora si ello se opone a las normativas comunitarias.

En sus cuestiones prejudiciales, la jueza subraya que el IRPH “nunca podría estar igualado o por debajo de este por su propia fórmula de cálculo”, ya que representa la media de los demás índices más diferenciales y comisiones. “Nunca el todo puede ser inferior a una de sus partes”, zanjó la jueza en un seminario online organizado por la Asociación de Usuarios Financieros (Asufin), el jueves pasado. El hecho de que las entidades no informasen de ello al usuario y este tuviera que pagar más de lo que hubiese abonado si hubiera tenido la posibilidad de escoger otro índice podría ser otro elemento que infringe la directiva europea de protección de consumidores, según Robles.

En lugar del IRPH, ¿qué?

Si el juez entiende que el contrato hipotecario no subsiste sin la cláusula relativa al tipo de interés que eventualmente se declarase abusiva, ¿puede no ofrecer al consumidor la elección “entre la nulidad del contrato o la integración del mismo?”, pregunta Audicana. Si la respuesta del TJUE fuera negativa, ambos jueces cuestionan que el tipo de IRPH aplicado inicialmente en el contrato —el de bancos o el de cajas, hoy suprimidos— puedan sustituirse por el IRPH del conjunto de las entidades, puesto que su método de cálculo es muy parecido a los anteriores y el efecto sería el mismo.

Robles en su escrito aboga por una sustitución con el “más usado y extendido” euríbor. Durante la exposición de sus cuestiones prejudiciales en el encuentro virtual de la Asufin, la magistrada aclaró que, en su opinión, la declaración de nulidad de la cláusula IRPH por parte del juez es retroactiva de pleno derecho, por lo que la entidad debería devolver al consumidor la diferencia entre lo cobrado con el índice anterior menos lo que hubiese cobrado aplicando el euríbor. Asimismo, rechazó la idea de que el juez pueda dejar el préstamo sin interés, por lo que el cliente pasaría a reembolsar solo el capital del crédito. “El concepto de préstamo conlleva el hecho de que se generan intereses”, sostuvo.

Un argumento del que discrepan tanto Ortiz (“solo se consigue un efecto disuasorio si se expulsa totalmente la cláusula del contrato”, dijo en el mismo encuentro), como Cristina Borrallo, letrada y vicepresidente de Asufin Baleares (“nuestro código civil permite que existan préstamos sin intereses”, apuntó).